互联网黄金新规|互联网广告新规四大亮点解读

来源:工商知识 发布时间:2018-10-10 点击:

近日,国家工商总局正式颁布了《互联网广告管理暂行办法》(以下简称办法),该办法以29条的篇幅,从互联网广告主体、行为、责任等多个方面详细规定了互联网背景下网络广告行为的规范,成为确立新时代互联网广告法律规则的“基本法”。

2018年互联网广告新规四大亮点解读

  亮点一:付费搜索、自媒体广告等新型商业形式都成为互联网广告的约束范围

  首先,付费搜索性质第一次被明确为互联网广告。

  《办法》第3条明文将“付费搜索广告”作为互联网广告的组成部分。从这个角度说,付费搜索的广告行为要符合《办法》的所有相关规定,包括对烟草、处方药等特殊产品的禁止性规定,也包括广告活动的一般性规定,还包括广告违法行为的一般性管辖等。我们注意到,前几日国家网信办发布的《互联网信息搜索服务管理规定》(以下简称《规定》)并没有对付费搜索定性为广告,这是因为立法分工和层级等原因,作为网络信息主管部门的网信办,不宜将广告法进行扩大化解释。国家工商总局作为广告行为的主要管理者,以部门规章的方式将付费搜索涵盖在互联网广告,这既是对互联网广告乱象治理的重要举措,也符合权限的客观要求。至于如何处理好网络广告的执法权限问题,“魏则西事件”的联合调查组形式可能会成为未来网络广告治理的模式,联合执法权可能会变成常态。

  结合工商总局的《办法》、国家网信办的《规定》与“5.9”调查结论综合来看,付费搜索广告行为除了要符合互联网广告的一般规定外,还需承担额外的法律义务。

  第一,付费搜索结果应该与自然搜索结果明显区分。如何理解“显著区分”,《办法》并没有做出明文规定。从谷歌等境外搜索付费实践看,所谓“显著区分”应从结果标记、颜色、篇幅、字体和合理提示等多方面入手。目前我国互联网广告更多标记的是“推广”而非“广告”,从严格意义上讲,这不符合“显著区分”的规定,容易引起用户误解。

  第二,付费搜索经营者要承担包括查验客户资质、明确付费页面比例等方面的法定义务。这就把付费搜索经营者的审核义务基本等同于广告发布者的注意义务,审核范围既包括客户资质、产品和服务资质和基本证明材料,也包括客户真实身份信息的认证制度。同时,鉴于搜索服务的公共服务性质,在不否认付费搜索商业性的同时,也针对页面显示比例做出了明确,即不超过百分之三十。

  第三,付费搜索经营者还需建立完善“平台先行赔付的制度”。平台的先行赔付类似于无过错赔付,但平台不是最终责任人,平台向受害者赔偿后即取得追偿权,再通过向最终责任人追偿来弥补自己的损失。

  必须注意的是,付费搜索主体与广告法上的主体有所区别。不管是工商总局的《办法》,或是国家网信办的《规定》,还是“5.9”调查结论,都没有明确付费搜索主体到底是不是广告发布者。对广告发布者的认定还需谨慎,这可能涉及到商业言论自由的问题。传统意义上讲的广告发布者必须能够控制发布的内容与时间,这与付费搜索的关键词引流,以及无法控制链接网页内容修改等情况存在本质区别。因此,目前相关的法规和政策性文件将从行为、规范和责任角度对付费搜索作出规范性调整,至于付费搜索广告主体性质的最终认定,还需要提请全国人大以修改《广告法》的时候作出结论。

  其次,自媒体将承担互联网广告发布者责任。

  《办法》第11条将能够“推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织”认定为“互联网广告的发布者”。此处的规定将自然人也列为“发布者”范畴之中,实际上就是把包括自然人在内的自媒体也作为了广告发布者看待。

  《办法》起草之时曾对没有工商登记的自然人发布者是否入法进行了大讨论,一方观点认为,从主体上看,自然人没有工商登记,不属于工商管理部门管辖范围;另一方观点认为,从行为上看,即便是自然人没有工商登记,但自媒体发布的行为已经构成为市场行为,应该属于工商管理范畴。最终,鉴于我国自媒体广告乱象现状,《办法》还是力排众议将自然人的自媒体也放到了法规规制范畴。这是非常正确的做法,一方面,自媒体已经成为公众获取信息的重要来源,将其“孤悬”法外,不利于广告市场法治秩序;另一方面,从行为和影响力上看,很多没有登记的自然人自媒体影响力比传统广告发布平台还要大,特别是一些大v、公号都拥有巨大影响力,商业广告所带来巨大收益理应让其承担广告发布者的基本义务。

  亮点二:用户权益保障成为立法保护的核心

  《办法》使用了重要篇幅将网络用户权利进行了具体类型化,成为保护用户权益的网络广告基本法。

  首先,用户知情权得到了充分保障。《办法》第7条明确了网络广告的“可识别性”,广告经营者和发布者必须将以消费者能够“识别”为广告的形式发布商业信息,这将有望终结网络上广泛存在的“软广告”和“引诱性广告”。

  其次,保障消费者的安宁权。《办法》第8条明确了“弹窗广告”的合法性,不过,弹窗也要遵守两个条件,一是不能影响互联网正常使用;二是必须能够一键关闭。显而易见,这一条应该是工商总局在做出充分调研后加上去的,网民最为反感的就是那些总也“关不掉”的广告,本条的规定比较接地气。

  再次,保障了消费者的自由选择权。《办法》第8条规定,不得以“欺骗方式”诱导消费者点击广告,未经允许,不得在电子邮件中附带广告内容。“欺骗方式”的表现方式有伪装成好友通信信息、伪装成中奖信息、伪装成客户服务等等,用户点进去后实际就触发了广告信息。这种欺骗方式让很多用户深恶痛绝,相信《办法》将会杜绝这种侵害用户自由选择权的行为。至于电子邮件中附带广告,《办法》没有一刀切地杜绝,原因是用户才是决定是否接收商业信息的主体,《办法》将选择权交给了用户,这无疑是尊重用户自由选择权的最好选择。

  最后,保障了消费者的投诉权和举报权。任何人都有对违法广告举报的权利,不过,举报之后确定管辖权却比较麻烦。很多消费者在举报违法广告时,经常会遇到管辖不明的问题,无法确认广告主的真实身份,让举报和维权成本加大。《办法》第18条将违法广告处罚的管辖权变得更为灵活,广告发布者所在地工商管理部门作为主要管辖部门,发布者多为媒体,相比广告主和经营者而言具有较强的可识别性,减少了投诉成本。当然,广告主和经营者所在地工商管理部门也有权管辖,只要投诉到了相关工商管理部门,它们都可以按照《办法》的规定进行管辖。

  亮点三:遏制了互联网产业的不正当竞争

  本次《办法》的出台正值反不正当竞争法修法之际,互联网广告作为目前互联网免费时代的商业核心,一直就是竞争法所重点关注领域,近年来大量互联网不正当竞争也都与商业广告有直接或间接的关系。

  《办法》第16条明确了互联网广告竞争的基本规范:

  第一,广告活动不得对他人合法广告进行限制。目前,互联网免费时代中广告收益是商业利益的核心,断绝了他人的合法广告收益,就等于侵害了市场正常竞争秩序。实践中,大量存在利用技术优势、硬件条件、软件地位、市场份额等手段“掐断”其他竞争者广告收益的情形。特别是,个别企业擅自打着消费者权益的旗帜,违法拦截、阻断和屏蔽他人合法广告,谋取不正当利益。《办法》是工信部20号令的具体化和延伸,有望能够促进互联网竞争的法治化。

  第二,不得违法篡改、遮拦他人正常经营的广告,不得违法加载广告。实践中存在个别网络公司利用“插件”、“外挂”、“捆绑”等方式违法阻拦他人正常经营的广告,更有甚者会篡改他人广告或加载自己的广告,这种“借树开花”、“借鸡下蛋”的做法不仅违反了竞争法相关规定,而且也给用户体验造成不利影响,危害到了互联网安全。《办法》的出台,将重申互联网法治竞争环境,维护合法企业的正常经营秩序。

  第三,不得利用虚假数据等行为诱导错误出价损人利己。第三方平台或发布者平台的数据统计应该是真实有效的,互联网广告信息的流量、点击和数据直接决定了出价方的成本,间接决定了消费市场的购买成本。所以,利用虚假信息误导出价的行为既是欺诈行为,也属于不正当竞争的行为,《办法》将其作为竞争秩序重要规则,这是有的放矢,很有必要。

  亮点四:将广告联盟作为约束对象

  广告联盟算不上是一个新事物,从上世纪九十年代后期发展至今已有二十年历程。广告联盟在广告法体系中却是一个新事物,广告法罕有涉及,特别是互联网广告联盟这块,相关具体规定并不多见。

  《办法》第14条将广告联盟主体进行了分类:广告需求方平台、媒介方平台和信息交换平台三大类。广告需求方平台是广告的发布者和经营者,其它两方则是相关信息服务者。《办法》第15条明确了广告联盟的具体规则:

  第一,三方平台必须查验相对方的真实信息,并建立档案随时更新。

  第二,广告需求方平台应承担发布者和经营者的一般性责任。

  第三,媒介平台、信息交换平台和相关成员,对“明知和应知”违法广告的行为,应立即采取删除、断开链接或屏蔽等技术和管理措施。

  这是我国法律首次对广告联盟三方责任作出具体明确规定,除了需求方平台责任外,其余各方,包括广告联盟成员都应遵守“明知和应知”规则,积极主动地面对违法广告,而非避而不见“坐等通知”。


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