──兼议对行政主体行政不的界定

马龙喜、吴成
某房屋开发公司经拍卖程序镇江市针织厂的土地使用权，拟在该地块建造商品房。在镇江市规划局为其核发的建设用地规划许可证上，针织厂原一处配电房被列入了拆迁红线范围内。但开发公司直到1999年开发后，也未将配电房拆除，而是将其出租给他人经营酒店。原告谢有树的居所紧邻该配电房，他以酒店的噪音和油烟其生活为由起诉规划局，要求被告按《镇江市城市规划管理规定》（简称《镇江规划规定》）的要求其法定职责，限令开发公司拆除该违章建筑。规划局则辩称该房为应当拆迁却未拆除之建筑，它《共和国城市规划法》（简称《规划法》）所的违章建筑，而属《城市房屋拆迁管理条例》（简称《拆迁条例》）的，故要求驳回原告的诉讼请求。经查，该地块上连同配电房在内的原针织厂所有房屋的产权证均已在1999年被房管局收回作废。
对本案的两种截然相反的意见。
意见是赞同规划观点，原告起诉规划局行政不法律依据，其请求应予驳回。
另意见，该房原先虽有合法的产权证，但此证现已作废。既然其已被纳入拆迁红线范围内就理应拆除，否则就属违章建筑。《规划法》对此所作规定不太，但《江苏省实施〈共和国城市规划法〉办法》（简称《江苏规划办法》）十八条第五项之规定，规划局应将其“其它违反城市规划建设的”违章建筑来查处。鉴于规划局未该法定职责，故原告的起诉理由成立，其请求应予支持。
笔者同意种意见，探讨本案需要解决两个问题：
一、开发公司未拆除配电房的属于违反《规划法》的“建设”？
《规划法》的规定，查处“建设”是规划一项法定职责。从中可以看出，本案被告职责以开发公司的属于“建设”为前提条件。笔者，“建设”是行政的，行政的四个构成要件（1、主体要件；2、要件；3、后果要件；4、主观要件）来谈，能够认定开发公司未拆除配电房的确系违反《规划法》的“建设”。1、4要件不难分析，关键在于对2、3要件应如何理解。下面这两个问题分别。
（一）、开发公司违反《规划法》的。
本案中配电房的性质特殊，《规划法》确实未将的建筑界定为违章建筑。故规划局其对该房已了规划拆除的职责，而责令拆除该房的义务应由房屋拆迁主管（简称拆迁办）来。但《拆迁条例》亦未规定拆迁办可对此查处。一来该配电房在法律上似乎真空地带，既然规划局和拆迁办都管它，那它便能得以“合法”，而的推断结果显然不合情理。笔者尝试从不同的法理角度《规划法》和《拆迁条例》之差异，可以揭示开发公司的违反的是《规划法》，而非《拆迁条例》。
1、 二者在立法目的、立法内容和立法技术的。
《规划法》的立法目的在于运用法律手段，对城市总体规划和建设宏观调控和微观，使之城市发展的要求；而国务院制定《拆迁条例》是“城市房屋拆迁管理，保障城市建设，保护拆迁当事人的合法权益”。立法目的不同决定了二者立法内容也不一样：前者主要是对城市规划的制订和实施规定（见《规划法》~五章，全文共六章）；后者则对房屋拆迁的法定程序和补偿、安置办法了（见《拆迁条例》~四章，全文共六章）。而立法内容的不同又二者在立法技术上偏差：前者侧重于对行政主体的权利和义务规定，对行政管理方的权利义务涉及不多；后者则强调行政管理方（是拆迁人）应的义务，对行政主体的权利义务规定极少。
可以看出，拆迁办的主要职责是审查拆迁人的拆迁程序合法，对被拆迁人了的安置和补偿，并基础上督促被拆迁人将房屋交由拆迁人拆除。本案中拆迁办依法了上述管理职责，至此房屋拆迁管理法律关系中的法律目的已然。此后拆除配电房的权利便由拆迁人，而其怠于行使该权利的无需由拆迁办来监督。该既未妨碍城市建设，也未侵害被拆迁人的利益，就不属于违反《拆迁条例》的。事实上在《拆迁条例》的罚则中，确实也找拆迁办可对该处罚的条款，原因在于拆迁办就不具备此项管理职能。
同一当由规划局来时，其性质便了转变。规划局已将配电房纳入了拆迁红线范围内，但这并不意味着规划局了其的规划职责。该地块上原有建筑被拆除后，规划局还要对新建工程制定规划方案，此时若原建筑仍然显然不符合新规划方案的要求。本案中遗留的配电房破坏了新建住宅小整体规划，与《规划法》的立法目的背道而弛，应认定其性质为违反城市规划的违章建筑。从立法技术来看，《规划法》着求规划去其管理职责，而管理方则应被动地管理，规划制定的规划方案施工建设，即“任何和个人都有遵守城市规划的义务”。一旦管理方该义务的不符合规划要求，规划局就对该纠正。这说，规划局要规划的制定，而且更要监督规划的实施，否则再完美的规划方案也只能是一纸空文。本案中开发公司的在对规划方案的实施过程中，规划局对该是负有查处义务的。
2、 二者所的权利关系的性质。
《拆迁条例》的拆迁人与被拆迁人之间的私权关系（即与私人的直接利益有着的那些关系）；而《规划法》的则是管理城市建设的公权关系（即关系到公共关系的那些关系形态）。二者所的被管理其法律性质亦不相同：前者的行政人较为特定，仅指拆迁人和被拆迁人；而后者的行政人不特定性，

“谢有树要求镇江市规划局法定职责案探析”

任何违反城市规划建设的或个人，都会被管理的。管理方来说，搞施工建设是其私权，该权利的行使不会直接侵害私人或集体的利益，但很会对“城市经济和社会发展”妨碍，这时它侵犯的社会公共利益，即公权利。本案中开发公司未按规定拆除配电房的，侵害的显然是潜在的社会公共利益，而非被拆迁人的直接私人利益，从点来分析，开发公司的违反的《规划法》，而《拆迁条例》。
（二）、开发公司违反《规划法》的了侵害后果。
行政法意义上的侵害后果是指对行政法所保护的客体损害或消极。《规划法》所保护的客体是对城市规划的管理关系，对被管理人而言，就意味着其符合城市总体规划的要求，损害社会公共利益。本案中配电房的与居民小整体风格极不、有碍观瞻，而且位置正好在小出入口处，妨碍居民出入及过路人的通行，侵害了大多数人的利益。以长远的眼光来看，该房亦与城市建筑的主流发展方向不符，今后城市现代化建设的需要，届时其侵害的全体市民的公共利益了。该房的还间接地

“谢有树要求镇江市规划局法定职责案探析”

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“谢有树要求镇江市规划局法定职责案探析”